孕育园－婚外恋与法律

在婚姻法修改之初有人提出，应当用警察力量来对付婚外恋。本人对此持反对态度，原因如下：

首先，实施惩治婚外性关系的法律是否可能。

从统计上看，婚外性关系在已婚人群中占有较大的比例。根据澳大利亚的统计，一生中有过婚外性关系的人数在已婚者中占到43%。在西欧北美国家的统计数字也都与这一比例接近，甚至更高（在男性中占三分之二，在女性中占二分之一）。在中国，根据我的调查，承认有过婚外性活动的人数比例是6.4%。如果按年龄组来分别统计，年轻人比年长者有过这种行为的人的比例要大得多。随着时间的推移，老一辈的谢世，婚外性关系在已婚人群中所占的比例预计会有较大的提高。

中国有俗话说：法不责众。既然婚外性行为属于在人口中有相当大比例的人都会有的行为，一旦把它规定为非法，执行起来就会有困难。困难首先来自警力不足。让警察来处理可能涉及人口40%的人的某种行为，是愚蠢的想法。这种作法并不是没有前车之鉴的：在80年代的某年，北京市曾试图惩治所有观看淫秽品的行为和行为人。警察行动开始后，立即要动用大批旅馆饭店作为临时拘留所，因为监狱、拘留所立即爆满。最后整个行动不得不落得一个虎头蛇尾的结局。 这个历史经验给我们的教训是：要动用警力惩治某种行为时，首先应当了解这种行为在人口中所涉及的范围、比例。如果在没有统计资料为依据的情况下贸然立法，就可能出现有法不依的现象。而订立了用警察惩治婚外性的法律，实际上又执行不了，就会极大地伤害法律的严肃性。

其次，建立惩治婚外性关系的法律是否应当。

任何惩治婚外性关系的法律，其实质必定是通奸法。通奸法是中世纪的法律，为现代社会所摈弃，视之为过时的法律。如果要恢复专门针对婚外性行为的通奸法，未免过于倒退。现在全世界除了很疯狂的宗教狂热政权 (如某国在宗教狂热派执掌政权之后恢复了传统的偷盗砍手、通奸用石头砸死的法律) 之外，很少有实行通奸法的。我们总不至于要回到中世纪去吧。

对于婚外性行为，立法者的态度有两种，一种是效果派的做法，主张因势利导，以当事人有可能得到的最佳结果为标准来制定法律，如西方许多国家已经或正在设立家庭伴侣关系法这种做法，允许那些不愿意承担忠实责任的人选择同居方式；另一种是道德派的做法，即出于某种道德义愤，对当事人加以无情惩罚打击，比如恢复通奸法。从维护当事人的最大利益的原则出发，我们的立法者应当尽量采取前一种立场，但是遗憾的是，道德的义愤总是更能蛊惑人心，使事情向着非理性的方向发展。非理性一向是人性中一种可怕的力量，会赢得广泛的支持，“文化革命”中的道德纯净倾向就曾达到疯狂的程度 (对通奸者给予行政处罚等)。

最后，应否动用国家权力规范私人生活。福柯说过，性是没有任何一种权力能够忽视的资源。当然，当福柯谈论权力时，从来都不仅仅指国家权力。在他看来，权力不是属于某一个群体的有固定边界的东西，它是弥散的、无处不在的。但无论如何，警察是国家机器的一部分，它是权力的纯净形式。在一个自由的社会，人们的生活空间会大于一个不自由的社会。把处置婚外性关系 (它是发生在有道德选择能力的成年人当中的自愿行为) 的权力交给警察和国家，无疑是每一个人自由生活空间的缩小。在增加对婚外性关系的法律惩罚的建议中，最最可悲的是，这种建议并不是国家提出来的，而是一些身为普通公民的法律专家们提出来的。我们不能不为福柯的洞察力所震惊：权力并不是集中在某一群人或某几个人手中，它在一个提出要用法律来惩罚某种行为的普通人的头脑之中运作；压制并不仅仅来自国家，而且来自我们自己。

个人简介：

李银河，女，1952年出生

1974-1977 山西大学历史系，学士

1982-88 美国匹兹堡大学社会学习，硕士（86），博士（88）

1979-82 中国社会科学院马列所，助研

1988-90 北京大学社会学所，博士后

1990-92 北京大学社会学所，副教授

1992至今 中国社会科学院社会学所，研究员，教授，博士生导师